李憲普、周天林：信托財產(chǎn)負債問題初論
來源：www.beiwo888.cn 時間：2005-04-18
一、問題的提出
投資的一個基本問題是處理好資產(chǎn)和負債的關(guān)系。根據(jù)信托財產(chǎn)的特點和性質(zhì)，從資產(chǎn)負債的角度研究、考核信托財產(chǎn)的運用效率，從而建立信托財產(chǎn)負債管理的機制和科學(xué)的經(jīng)營策略，具有積極意義。信托財產(chǎn)負債是以受托人為債務(wù)人，在其管理、運用和處分信托財產(chǎn)過程所產(chǎn)生的對第三人的債務(wù)。我國信托實踐中營業(yè)信托是信托常態(tài)，受托人不是簡單、消極的保管信托財產(chǎn)，而是負有積極管理運用和處分信托財產(chǎn)的義務(wù)并具有該法定權(quán)力。信托活動中，受托人與外部第三人之間的債的關(guān)系頻繁發(fā)生。信托公司、委托人、債權(quán)人、司法機構(gòu)在理論上如何認識以及在操作上如何處理信托財產(chǎn)負債問題，事關(guān)營業(yè)信托的業(yè)務(wù)走向。筆者擬對該問題進行初步討論，以期拋磚引玉，請教大方。
信托財產(chǎn)負債要研究的重點不是信托內(nèi)部關(guān)系，盡管有時需要涉及。委托人基于信托文件（本文局限于信托合同，下文稱為信托合同）交付信托財產(chǎn)予信托公司，信托財產(chǎn)既不是信托公司資產(chǎn)負債表上的負債，也不是其資產(chǎn)，對此，中國人民銀行頒布《信托投資公司管理辦法》和《信托投資公司資金信托管理暫行辦法》有直接規(guī)定。本文要討論的主要問題是：（1）信托財產(chǎn)負債的種類；（2）信托財產(chǎn)負債與信托公司固有財產(chǎn)負債的區(qū)別；（3）能否以信托財產(chǎn)作為責(zé)任財產(chǎn)對外借款；（4）信托財產(chǎn)負債對受托人責(zé)任的影響；（5）信托財產(chǎn)負債對委托人、受益人的影響；（6）信托財產(chǎn)負債與第三債權(quán)人的關(guān)系。
二、信托財產(chǎn)負債的種類
為了方便討論，筆者在此假設(shè)一個土地開發(fā)信托項目案例：
委托人A是注冊在我國某市的一家公司，經(jīng)拍賣取得一幅土地的使用權(quán)。A以土地使用權(quán)作為信托財產(chǎn)設(shè)立信托，交給某信托公司B（該信托公司有房地產(chǎn)開發(fā)資質(zhì)），委托B開發(fā)土地，建造住宅，然后以出租、出售方式管理、運用和處分信托財產(chǎn)。信托合同約定，受托人因土地開發(fā)經(jīng)營需要，可以土地使用權(quán)為抵押物和責(zé)任財產(chǎn)，向銀行抵押借款。
信托公司B辦理信托財產(chǎn)登記后，將土地使用權(quán)抵押給銀行C獲得一筆借款，并約定僅以信托財產(chǎn)為限承擔(dān)還款責(zé)任。此外，B與D公司簽定了勘察設(shè)計合同；B與E公司簽定了建筑工程施工承包合同；B與F公司簽定了工程監(jiān)理合同；B與G公司簽定了房屋銷售代理合同；B與H公司簽定了建筑材料購買合同，等等。在施工中，建筑物上墜下一物體砸傷行人，被起訴負有民事賠償責(zé)任。期間B有一筆墊款，支付給D勘察設(shè)計費。信托運行過程中，發(fā)生一筆欠稅。
上述案例中，由信托活動引發(fā)的債權(quán)債務(wù)關(guān)系如下：
1、B墊付的勘察設(shè)計費用；
2、法定債務(wù)-稅金；
3、B與D、E、F、G、H簽定的合同之債；
4、B對行人因侵害生命健康權(quán)而發(fā)生的侵權(quán)之債；
5、B與C之間的借貸之債。
因借貸之債也是基于合同關(guān)系而產(chǎn)生，因此，信托財產(chǎn)負債的種類主要有合同之債、侵權(quán)之債。至于墊付費用和稅金與信托財產(chǎn)的關(guān)系，信托法已有明確規(guī)定。受托人在處理信托事務(wù)過程中墊付的費用，可從信托財產(chǎn)中優(yōu)先受償。信托財產(chǎn)應(yīng)承擔(dān)的稅金，也應(yīng)從信托財產(chǎn)中支付，受托人墊付的，也有優(yōu)先受償?shù)臋?quán)利；而且稅務(wù)機關(guān)為征收信托財產(chǎn)本身應(yīng)擔(dān)負的稅款，可以申請人民法院對信托財產(chǎn)強制執(zhí)行。
三、信托財產(chǎn)負債與信托公司固有財產(chǎn)負債的區(qū)別
信托財產(chǎn)具有獨立性，信托財產(chǎn)與信托公司固有財產(chǎn)嚴格分開。根據(jù)信托法的規(guī)定，受托人必須將信托財產(chǎn)與其固有財產(chǎn)分別管理、分別記賬，并將不同委托人的信托財產(chǎn)分別管理、分別記賬。據(jù)此不難得出以下結(jié)論，信托財產(chǎn)負債與信托公司固有財產(chǎn)負債應(yīng)嚴格區(qū)分，分別核算；信托財產(chǎn)負債在信托公司資產(chǎn)負債表外核算；信托公司固有財產(chǎn)負債在其資產(chǎn)負債表內(nèi)核算。
除了分別核算和記賬外，信托財產(chǎn)負債與信托公司固有財產(chǎn)負債的區(qū)別主要是：
1、在特定條件下，信托財產(chǎn)負債的責(zé)任財產(chǎn)是信托財產(chǎn)；而信托公司固有財產(chǎn)負債的責(zé)任財產(chǎn)是全部法人財產(chǎn)，不得以信托財產(chǎn)清償其債務(wù)。
2、信托財產(chǎn)負債時，受托人是債務(wù)人，但只是名義上的債務(wù)人；信托公司固有財產(chǎn)負債時，信托公司本身即是實實在在的負債主體，不能以受托人的身份進行。
3、信托財產(chǎn)負債，債務(wù)的轉(zhuǎn)移受信托合同的限制和信托法的規(guī)范；信托公司固有財產(chǎn)負債，債務(wù)的轉(zhuǎn)移主要受合同法規(guī)范。
4、信托財產(chǎn)負債應(yīng)按照信托合同的約定進行，而信托公司固有財產(chǎn)負債則是法人自主行為。
四、以信托財產(chǎn)借款問題
Ø各國立法例
對于是否允許以信托財產(chǎn)借款，不同國家和地區(qū)有不同的立法態(tài)度。我國臺灣地區(qū)《信托業(yè)法》采取原則禁止、個別允許的方式，該法第26條第二款規(guī)定“信托業(yè)不得以信托財產(chǎn)借入款項。但以開發(fā)為目的之土地信托經(jīng)全體受益人同意者，不在此限?！庇鴦t允許以信托財產(chǎn)借款。《1925年受托人法》第16條規(guī)定“如果設(shè)立信托的文件或法律授權(quán)受托人，可以為任何目的或者以任何方式支付或運用納入信托的資本款項，那么，他們有權(quán)且總是被視為有權(quán)通過售賣、轉(zhuǎn)換、催討或按揭當(dāng)時占有的全部或部分信托財產(chǎn)，來籌集所需款項?！睂τ谑芡腥四芊褚孕磐胸敭a(chǎn)借款，我國信托法沒有明確允許規(guī)定，亦無明確的禁止性規(guī)定。中國人民銀行頒布的《信托投資公司資金信托管理暫行辦法》規(guī)定，信托投資公司辦理資金信托業(yè)務(wù)時不得舉借外債。業(yè)內(nèi)人士一致認為，此處的“外債”是指《外債統(tǒng)計監(jiān)測暫行規(guī)定》所特指的外債。[1]既然禁止信托公司舉借外債，自然也不能以信托財產(chǎn)借外債了，但信托公司以信托財產(chǎn)向國內(nèi)金融機構(gòu)借人民幣資金，法無禁止。信托法屬于任意法，且《信托投資公司管理辦法》、《信托投資公司資金信托管理暫行辦法》等信托業(yè)法沒有限制或禁止，應(yīng)允許受托人根據(jù)信托合同的規(guī)定，為了實現(xiàn)信托目的，以信托財產(chǎn)借取人民幣貸款。
Ø限制原則
筆者認為，為了信托交易安全，對信托財產(chǎn)負債應(yīng)本著嚴格限制的原則，在充分考慮以下幾個因素的基礎(chǔ)上，允許信托公司以信托財產(chǎn)為責(zé)任財產(chǎn)向國內(nèi)金融機構(gòu)借貸人民幣資金。（1）借貸資金與無負債信托財產(chǎn)的比例限制；（2）借款用途符合信托目的并與受益人利益一致；（3）禁止從受托人處借貸資金以及以借貸資金從事關(guān)聯(lián)交易；（4）委托人在信托合同中對借款事項必須明確授權(quán)；（5）受托人對借款可償還進行可行性論證，并有專家意見支持；（6）必須對委托人、受益人進行信息披露和風(fēng)險揭示；（7）必須事先向貸款人表明以信托財產(chǎn)借款，充分披露貸款風(fēng)險；（8）嚴格信托會計核算制度。
Ø借款主體問題
盡管日本學(xué)界有法主體說之論，但從民法的角度看信托財產(chǎn)作為財產(chǎn)（權(quán)）只能是客體，自身無法進行意思表示。根據(jù)信托法，受托人以自己的名義對信托財產(chǎn)進行管理、運用和處分，因此，只能由信托公司作為名義借款人對外借款。在土地開發(fā)信托項目案例中，B信托公司以信托財產(chǎn)作為抵押物和責(zé)任財產(chǎn)，向C銀行申請貸款，這種借款與一般商業(yè)借款有所不同。因為一般借款的借款人需要以其全部財產(chǎn)包括已有和將來獲得的財產(chǎn)承擔(dān)還款責(zé)任。而以信托財產(chǎn)借款時，受托人作為名義借款人，要求以信托財產(chǎn)作為還款來源和責(zé)任財產(chǎn)，即排除貸款人對受托人的固有財產(chǎn)和其他信托項下的信托財產(chǎn)的追索權(quán)。這與無追索權(quán)項目融資中的資產(chǎn)結(jié)構(gòu)和法律關(guān)系具有異曲同工之妙。在無追索權(quán)項目融資中，貸款人也只能對項目資產(chǎn)及其收益追索貸款本息，而不能向借款人的其他財產(chǎn)行使追索權(quán)。
Ø 貸款審查問題
企業(yè)資產(chǎn)負債比例等在一般貸款審查中適用的原則，在信托財產(chǎn)借款中需要修正。應(yīng)密切關(guān)注的問題主要有：其一，信托財產(chǎn)的價值和增值潛力及信托財產(chǎn)負債資金（借入的資金）用途及運用程序，信托項目的市場前景；其二，信托公司的理財能力、支付能力及信用水平；其三，信托利益的分配、信托財產(chǎn)的歸屬、委托人及其關(guān)聯(lián)人業(yè)務(wù)與信托財產(chǎn)之間的交易；其四，信托財產(chǎn)負債的擔(dān)保。
Ø信托文件的明示授權(quán)問題
信托財產(chǎn)借款是信托財產(chǎn)的負債，包括信托財產(chǎn)抵押、質(zhì)押在內(nèi)，需要委托人的明確授權(quán)，如貸款額度、期限、利率等貸款要素的限制等等，否則受托人不得以信托財產(chǎn)借款。該授權(quán)可以信托合同的部分條款列示，也可以在信托合同的履行過程中，委托人與受托人達成一致后以補充協(xié)議的形式出現(xiàn)，后者應(yīng)征得全體或部分受益人的書面同意，并且相關(guān)程序應(yīng)在信托合同中明確約定。
Ø借款期限與信托期限的調(diào)整問題
受托人應(yīng)確保借款合同期限應(yīng)不超過信托合同的期限，但也要考慮到信托提前終止時，如何處理未到期債務(wù)與信托財產(chǎn)歸屬的責(zé)任關(guān)系，在合同中約定清楚。
五、信托財產(chǎn)負債與信托公司的責(zé)任限度
根據(jù)我國信托法，受托人對受益人僅在信托財產(chǎn)范圍內(nèi)承擔(dān)有限的信托利益支付責(zé)任，而信托公司對第三債權(quán)人是否也可以主張只在信托財產(chǎn)范圍內(nèi)承擔(dān)責(zé)任、履行給付義務(wù)。信托法第37條規(guī)定“受托人因處理信托事務(wù)所支出的費用、對第三人所負債務(wù)，以信托財產(chǎn)承擔(dān)。受托人以其固有財產(chǎn)先行支付的，對信托財產(chǎn)享有優(yōu)先受償?shù)臋?quán)利?！边@里的問題是，受托人對第三債權(quán)人承擔(dān)的是有限責(zé)任還是無限責(zé)任。按照國際通行的立法精神和信托法理，受托人對第三人的債務(wù)承擔(dān)個人無限責(zé)任。從維護交易安全和保護侵權(quán)受害人利益以及嚴格受托人善良管理和誠實信用義務(wù)的角度，這是合理的。但受托人管理、運用和處分信托財產(chǎn)，承擔(dān)了風(fēng)險，卻不能從中取得利益，信托利益全部由受益人享有，似乎有失公平。信托法貫徹著重保護受益人信托利益的原則，所以，受托人對第三人的債務(wù)原則上仍承擔(dān)個人無限責(zé)任。信托法對信托外部關(guān)系涉及較少，基本留給民法調(diào)整。
但英美法國家則允許受托人與第三人在合同上特別約定排除受托人的個人責(zé)任而僅僅以信托財產(chǎn)為限承擔(dān)合同責(zé)任，甚至可以在受托人與受益人約定的情況下向受益人追索損失。[2]但侵權(quán)之債則不能約定排除受托人的個人責(zé)任。
筆者認為，基于信托法是任意法，且我國信托法沒有禁止和限制性規(guī)定，受托人與第三債權(quán)人作出約定排除受托人個人責(zé)任，這是合同當(dāng)事人自由處分權(quán)利，也應(yīng)認定有效，但條件是：（1）限于合同之債，且該合同有效；（2）受托人與第三債權(quán)人明確約定排除受托人個人責(zé)任，僅僅以信托財產(chǎn)承擔(dān)合同責(zé)任；（3）信托已成立和生效；（4）受托人無違背管理職責(zé)或者處理信托事務(wù)不當(dāng)?shù)那樾?；?）對第三債權(quán)人已經(jīng)作出特別說明，對方明確表示同意并接受。例如本文中土地開發(fā)信托的案例，B信托公司與C銀行之間的貸款合同，C銀行的貸款本息只能從信托財產(chǎn)中得到清償，而不能追索B信托公司的固有財產(chǎn)。
如果沒有有效排除受托人個人責(zé)任，則第三債權(quán)人可請求受托人承擔(dān)全部責(zé)任。同時，也可以根據(jù)信托法對信托財產(chǎn)強制執(zhí)行。
六、信托財產(chǎn)負債與受益人、委托人的關(guān)系
在一般情況下，信托財產(chǎn)負債是由受托人對外承擔(dān)個人無限責(zé)任，但受托人根據(jù)我國信托法第37條的規(guī)定，有權(quán)以信托財產(chǎn)，包括其變價，償還對第三人的債務(wù)。而信托財產(chǎn)不足清償，受托人以固有財產(chǎn)代為償還后，應(yīng)如何追償？
依據(jù)英國信托法，補償受托人的費用和損失一般以信托財產(chǎn)為限，但在特殊情況下即如果唯一的受益人是一個具有完全民事行為能力的人或者信托的委托人也是受益人時，則受益人個人應(yīng)負有補償責(zé)任。[3]
根據(jù)日、韓以及我國臺灣地區(qū)立法例，在信托財產(chǎn)不足彌補費用和損失的情況下，受托人依法對受益人享有費用償還請求權(quán)和損失補償請求權(quán)，這一規(guī)定比較合理。[4]
我國信托法規(guī)定，在信托終止后，受托人為行使從信托財產(chǎn)獲得補償?shù)臋?quán)利時，可留置信托財產(chǎn)或?qū)π磐胸敭a(chǎn)的權(quán)利歸屬人提出請求。因此，信托當(dāng)事人可在信托合同中約定費用償還和損失補償條款，包括向委托人和受益人請求償還和補償。但受益人不特定或不存在或受益人放棄受益權(quán)時，根據(jù)日、韓信托法規(guī)定[5]，則受托人不能為請求，我國信托法也宜作同樣解釋。當(dāng)然，即使當(dāng)事人作出了約定，如果受托人有過失，如違背管理職責(zé)或者處理信托事務(wù)不當(dāng)，則應(yīng)以其固有財產(chǎn)承擔(dān)過失責(zé)任。如果雙方當(dāng)事人均有過失，應(yīng)用過失相抵原則處理[6]。
按照我國信托法規(guī)定，受托人無過失，以固有財產(chǎn)支付了對第三人的債務(wù)，受托人對信托財產(chǎn)享有優(yōu)先受償?shù)臋?quán)利。該優(yōu)先權(quán)對無擔(dān)保債權(quán)處于優(yōu)先地位自無疑義，問題是該優(yōu)先權(quán)是否優(yōu)先于在信托財產(chǎn)上存在的擔(dān)保物權(quán)，則未進一步明確。我國臺灣地區(qū)信托法則規(guī)定受托人的費用償還、補償請求權(quán)和損失補償請求權(quán)，只是優(yōu)先于無擔(dān)保債權(quán)。[7]鑒于我國信托法未明確受托人優(yōu)先權(quán)與擔(dān)保物權(quán)的順位，筆者認為，我國信托法規(guī)定的優(yōu)先權(quán)是一種法定優(yōu)先權(quán)，是為保證實現(xiàn)受托人費用、損失補償權(quán)而設(shè)計的，這種特權(quán)應(yīng)限縮在一定范圍內(nèi)，不能威脅物權(quán)擔(dān)保制度的基本功能，宜理解為只優(yōu)先于無擔(dān)保債權(quán)。信托設(shè)立前存在的擔(dān)保物權(quán)，在設(shè)立信托后，受托人應(yīng)予以承繼，但設(shè)立信托時受托人有是否承諾信托的選擇權(quán)；而信托設(shè)立后設(shè)定的擔(dān)保物權(quán)，也只能是受托人自己設(shè)定的，受托人有設(shè)定與否的權(quán)利，為了保護債權(quán)人的利益，應(yīng)認為受托人的優(yōu)先權(quán)的效力強度較擔(dān)保物權(quán)為弱。當(dāng)然，這一點還需要司法解釋及判例加以最終明確和支持。
另外，如果在信托財產(chǎn)上存在受托人的法定優(yōu)先權(quán)和他人的法定優(yōu)先權(quán)，該如何處理，也需要立法政策的價值衡量、取舍。例如，在本文所舉的土地開發(fā)信托項目案例中，除了受托人墊付的勘察設(shè)計費外，如果還存在建筑承包合同工程價款債權(quán)的優(yōu)先權(quán)（合同法第286條），該如何決定兩者的優(yōu)先順位？筆者認為，合同法規(guī)定的建筑承包合同工程價款債權(quán)的優(yōu)先權(quán)是一種類似留置權(quán)的法定抵押權(quán)，它與建筑工人的工資（生存權(quán)）有關(guān)，生存權(quán)應(yīng)優(yōu)先于財產(chǎn)權(quán)，并且工人對不動產(chǎn)有增值貢獻即加入了物化勞動，基于這種考慮，建筑承包合同工程價款債權(quán)的優(yōu)先權(quán)的順位似應(yīng)在受托人的費用、損失補償優(yōu)先權(quán)之前為妥。并且受托人的優(yōu)先權(quán)如理解為劣后于抵押權(quán)等擔(dān)保物權(quán)，根據(jù)最高院對合同法286條的司法解釋[8]，承包商的工程價款優(yōu)先權(quán)應(yīng)優(yōu)先于抵押權(quán)，因此，承包商的工程價款優(yōu)先權(quán)自然也應(yīng)優(yōu)先于受托人的權(quán)利。
七、信托財產(chǎn)負債與第三債權(quán)人的關(guān)系
盡管在一般情況下，信托財產(chǎn)的第三債權(quán)人可以向受托人主張債權(quán)，并可向該特定信托財產(chǎn)申請強制執(zhí)行，但第三人的債權(quán)仍然受到信托法的特殊限制。為了保護受益權(quán)和維護信托財產(chǎn)的獨立性，信托法的一些特殊規(guī)定使信托財產(chǎn)負債形成的第三債權(quán)人的債權(quán)與一般交易合同中債權(quán)人的債權(quán)存在明顯差異。首先，因信托法明確規(guī)定受托人管理運用、處分不同委托人的信托財產(chǎn)所產(chǎn)生的債權(quán)債務(wù)，不得相互抵銷，所以債權(quán)人的抵銷權(quán)受到限制。例如，銀行借給A信托財產(chǎn)的借款到期未還，銀行無權(quán)扣劃同一受托人存放在銀行的其他信托賬戶中的信托資金。其次，委托人和受益人享有撤銷合同的權(quán)利，對信托財產(chǎn)行使追及權(quán)，可能危及交易安全。根據(jù)我國信托法第22、49條的規(guī)定，在下列條件下，信托財產(chǎn)的處分行為可被撤銷：（1）受托人違反信托目的處分信托財產(chǎn)或者因違背管理職責(zé)、處理信托事務(wù)不當(dāng)致使信托財產(chǎn)受到損失；（2）該信托財產(chǎn)的受讓人明知是違反信托目的而接受該財產(chǎn)；（3）委托人或受益人自知道或者應(yīng)當(dāng)知道撤銷原因之日起一年內(nèi)申請人民法院撤銷該處分行為。其結(jié)果是受托人恢復(fù)信托財產(chǎn)的原狀或者予以賠償，受讓人應(yīng)當(dāng)予以返還或者予以賠償?？梢?，委托人、受益人的追及權(quán)與民法物權(quán)的追及權(quán)尚有不同，前者須經(jīng)依法行使撤銷權(quán)的過程。為保護交易安全，如信托財產(chǎn)的受讓人善意且無過失，則依法善意取得了信托財產(chǎn)的所有權(quán)，委托人、受益人的追及權(quán)隨即被切斷。
總之，信托財產(chǎn)負債問題是信托外部關(guān)系的核心，也是最為復(fù)雜的問題之一，關(guān)系到受托人、委托人、受益人、債權(quán)人各方面的權(quán)利義務(wù)和責(zé)任的分配，如何分配需要立法和司法的衡量，也需要信托當(dāng)事人和信托財產(chǎn)交易合同的當(dāng)事人根據(jù)信托法、合同法、物權(quán)法的規(guī)定合理約定各方的權(quán)利和義務(wù)。以信托財產(chǎn)借款是信托財產(chǎn)負債問題的一個典型，也是政策性比較強的問題，如何監(jiān)管尚需加強研究論證。
(xintuo摘自信托實務(wù))