李憲普、周天林：信托財產負債問題初論
來源：www.beiwo888.cn 時間：2005-04-18
一、問題的提出
投資的一個基本問題是處理好資產和負債的關系。根據信托財產的特點和性質，從資產負債的角度研究、考核信托財產的運用效率，從而建立信托財產負債管理的機制和科學的經營策略，具有積極意義。信托財產負債是以受托人為債務人，在其管理、運用和處分信托財產過程所產生的對第三人的債務。我國信托實踐中營業(yè)信托是信托常態(tài)，受托人不是簡單、消極的保管信托財產，而是負有積極管理運用和處分信托財產的義務并具有該法定權力。信托活動中，受托人與外部第三人之間的債的關系頻繁發(fā)生。信托公司、委托人、債權人、司法機構在理論上如何認識以及在操作上如何處理信托財產負債問題，事關營業(yè)信托的業(yè)務走向。筆者擬對該問題進行初步討論，以期拋磚引玉，請教大方。
信托財產負債要研究的重點不是信托內部關系，盡管有時需要涉及。委托人基于信托文件（本文局限于信托合同，下文稱為信托合同）交付信托財產予信托公司，信托財產既不是信托公司資產負債表上的負債，也不是其資產，對此，中國人民銀行頒布《信托投資公司管理辦法》和《信托投資公司資金信托管理暫行辦法》有直接規(guī)定。本文要討論的主要問題是：（1）信托財產負債的種類；（2）信托財產負債與信托公司固有財產負債的區(qū)別；（3）能否以信托財產作為責任財產對外借款；（4）信托財產負債對受托人責任的影響；（5）信托財產負債對委托人、受益人的影響；（6）信托財產負債與第三債權人的關系。
二、信托財產負債的種類
為了方便討論，筆者在此假設一個土地開發(fā)信托項目案例：
委托人A是注冊在我國某市的一家公司，經拍賣取得一幅土地的使用權。A以土地使用權作為信托財產設立信托，交給某信托公司B（該信托公司有房地產開發(fā)資質），委托B開發(fā)土地，建造住宅，然后以出租、出售方式管理、運用和處分信托財產。信托合同約定，受托人因土地開發(fā)經營需要，可以土地使用權為抵押物和責任財產，向銀行抵押借款。
信托公司B辦理信托財產登記后，將土地使用權抵押給銀行C獲得一筆借款，并約定僅以信托財產為限承擔還款責任。此外，B與D公司簽定了勘察設計合同；B與E公司簽定了建筑工程施工承包合同；B與F公司簽定了工程監(jiān)理合同；B與G公司簽定了房屋銷售代理合同；B與H公司簽定了建筑材料購買合同，等等。在施工中，建筑物上墜下一物體砸傷行人，被起訴負有民事賠償責任。期間B有一筆墊款，支付給D勘察設計費。信托運行過程中，發(fā)生一筆欠稅。
上述案例中，由信托活動引發(fā)的債權債務關系如下：
1、B墊付的勘察設計費用；
2、法定債務-稅金；
3、B與D、E、F、G、H簽定的合同之債；
4、B對行人因侵害生命健康權而發(fā)生的侵權之債；
5、B與C之間的借貸之債。
因借貸之債也是基于合同關系而產生，因此，信托財產負債的種類主要有合同之債、侵權之債。至于墊付費用和稅金與信托財產的關系，信托法已有明確規(guī)定。受托人在處理信托事務過程中墊付的費用，可從信托財產中優(yōu)先受償。信托財產應承擔的稅金，也應從信托財產中支付，受托人墊付的，也有優(yōu)先受償的權利；而且稅務機關為征收信托財產本身應擔負的稅款，可以申請人民法院對信托財產強制執(zhí)行。
三、信托財產負債與信托公司固有財產負債的區(qū)別
信托財產具有獨立性，信托財產與信托公司固有財產嚴格分開。根據信托法的規(guī)定，受托人必須將信托財產與其固有財產分別管理、分別記賬，并將不同委托人的信托財產分別管理、分別記賬。據此不難得出以下結論，信托財產負債與信托公司固有財產負債應嚴格區(qū)分，分別核算；信托財產負債在信托公司資產負債表外核算；信托公司固有財產負債在其資產負債表內核算。
除了分別核算和記賬外，信托財產負債與信托公司固有財產負債的區(qū)別主要是：
1、在特定條件下，信托財產負債的責任財產是信托財產；而信托公司固有財產負債的責任財產是全部法人財產，不得以信托財產清償其債務。
2、信托財產負債時，受托人是債務人，但只是名義上的債務人；信托公司固有財產負債時，信托公司本身即是實實在在的負債主體，不能以受托人的身份進行。
3、信托財產負債，債務的轉移受信托合同的限制和信托法的規(guī)范；信托公司固有財產負債，債務的轉移主要受合同法規(guī)范。
4、信托財產負債應按照信托合同的約定進行，而信托公司固有財產負債則是法人自主行為。
四、以信托財產借款問題
Ø各國立法例
對于是否允許以信托財產借款，不同國家和地區(qū)有不同的立法態(tài)度。我國臺灣地區(qū)《信托業(yè)法》采取原則禁止、個別允許的方式，該法第26條第二款規(guī)定“信托業(yè)不得以信托財產借入款項。但以開發(fā)為目的之土地信托經全體受益人同意者，不在此限?！庇鴦t允許以信托財產借款。《1925年受托人法》第16條規(guī)定“如果設立信托的文件或法律授權受托人，可以為任何目的或者以任何方式支付或運用納入信托的資本款項，那么，他們有權且總是被視為有權通過售賣、轉換、催討或按揭當時占有的全部或部分信托財產，來籌集所需款項?！睂τ谑芡腥四芊褚孕磐胸敭a借款，我國信托法沒有明確允許規(guī)定，亦無明確的禁止性規(guī)定。中國人民銀行頒布的《信托投資公司資金信托管理暫行辦法》規(guī)定，信托投資公司辦理資金信托業(yè)務時不得舉借外債。業(yè)內人士一致認為，此處的“外債”是指《外債統(tǒng)計監(jiān)測暫行規(guī)定》所特指的外債。[1]既然禁止信托公司舉借外債，自然也不能以信托財產借外債了，但信托公司以信托財產向國內金融機構借人民幣資金，法無禁止。信托法屬于任意法，且《信托投資公司管理辦法》、《信托投資公司資金信托管理暫行辦法》等信托業(yè)法沒有限制或禁止，應允許受托人根據信托合同的規(guī)定，為了實現信托目的，以信托財產借取人民幣貸款。
Ø限制原則
筆者認為，為了信托交易安全，對信托財產負債應本著嚴格限制的原則，在充分考慮以下幾個因素的基礎上，允許信托公司以信托財產為責任財產向國內金融機構借貸人民幣資金。（1）借貸資金與無負債信托財產的比例限制；（2）借款用途符合信托目的并與受益人利益一致；（3）禁止從受托人處借貸資金以及以借貸資金從事關聯交易；（4）委托人在信托合同中對借款事項必須明確授權；（5）受托人對借款可償還進行可行性論證，并有專家意見支持；（6）必須對委托人、受益人進行信息披露和風險揭示；（7）必須事先向貸款人表明以信托財產借款，充分披露貸款風險；（8）嚴格信托會計核算制度。
Ø借款主體問題
盡管日本學界有法主體說之論，但從民法的角度看信托財產作為財產（權）只能是客體，自身無法進行意思表示。根據信托法，受托人以自己的名義對信托財產進行管理、運用和處分，因此，只能由信托公司作為名義借款人對外借款。在土地開發(fā)信托項目案例中，B信托公司以信托財產作為抵押物和責任財產，向C銀行申請貸款，這種借款與一般商業(yè)借款有所不同。因為一般借款的借款人需要以其全部財產包括已有和將來獲得的財產承擔還款責任。而以信托財產借款時，受托人作為名義借款人，要求以信托財產作為還款來源和責任財產，即排除貸款人對受托人的固有財產和其他信托項下的信托財產的追索權。這與無追索權項目融資中的資產結構和法律關系具有異曲同工之妙。在無追索權項目融資中，貸款人也只能對項目資產及其收益追索貸款本息，而不能向借款人的其他財產行使追索權。
Ø 貸款審查問題
企業(yè)資產負債比例等在一般貸款審查中適用的原則，在信托財產借款中需要修正。應密切關注的問題主要有：其一，信托財產的價值和增值潛力及信托財產負債資金（借入的資金）用途及運用程序，信托項目的市場前景；其二，信托公司的理財能力、支付能力及信用水平；其三，信托利益的分配、信托財產的歸屬、委托人及其關聯人業(yè)務與信托財產之間的交易；其四，信托財產負債的擔保。
Ø信托文件的明示授權問題
信托財產借款是信托財產的負債，包括信托財產抵押、質押在內，需要委托人的明確授權，如貸款額度、期限、利率等貸款要素的限制等等，否則受托人不得以信托財產借款。該授權可以信托合同的部分條款列示，也可以在信托合同的履行過程中，委托人與受托人達成一致后以補充協(xié)議的形式出現，后者應征得全體或部分受益人的書面同意，并且相關程序應在信托合同中明確約定。
Ø借款期限與信托期限的調整問題
受托人應確保借款合同期限應不超過信托合同的期限，但也要考慮到信托提前終止時，如何處理未到期債務與信托財產歸屬的責任關系，在合同中約定清楚。
五、信托財產負債與信托公司的責任限度
根據我國信托法，受托人對受益人僅在信托財產范圍內承擔有限的信托利益支付責任，而信托公司對第三債權人是否也可以主張只在信托財產范圍內承擔責任、履行給付義務。信托法第37條規(guī)定“受托人因處理信托事務所支出的費用、對第三人所負債務，以信托財產承擔。受托人以其固有財產先行支付的，對信托財產享有優(yōu)先受償的權利?！边@里的問題是，受托人對第三債權人承擔的是有限責任還是無限責任。按照國際通行的立法精神和信托法理，受托人對第三人的債務承擔個人無限責任。從維護交易安全和保護侵權受害人利益以及嚴格受托人善良管理和誠實信用義務的角度，這是合理的。但受托人管理、運用和處分信托財產，承擔了風險，卻不能從中取得利益，信托利益全部由受益人享有，似乎有失公平。信托法貫徹著重保護受益人信托利益的原則，所以，受托人對第三人的債務原則上仍承擔個人無限責任。信托法對信托外部關系涉及較少，基本留給民法調整。
但英美法國家則允許受托人與第三人在合同上特別約定排除受托人的個人責任而僅僅以信托財產為限承擔合同責任，甚至可以在受托人與受益人約定的情況下向受益人追索損失。[2]但侵權之債則不能約定排除受托人的個人責任。
筆者認為，基于信托法是任意法，且我國信托法沒有禁止和限制性規(guī)定，受托人與第三債權人作出約定排除受托人個人責任，這是合同當事人自由處分權利，也應認定有效，但條件是：（1）限于合同之債，且該合同有效；（2）受托人與第三債權人明確約定排除受托人個人責任，僅僅以信托財產承擔合同責任；（3）信托已成立和生效；（4）受托人無違背管理職責或者處理信托事務不當的情形；（5）對第三債權人已經作出特別說明，對方明確表示同意并接受。例如本文中土地開發(fā)信托的案例，B信托公司與C銀行之間的貸款合同，C銀行的貸款本息只能從信托財產中得到清償，而不能追索B信托公司的固有財產。
如果沒有有效排除受托人個人責任，則第三債權人可請求受托人承擔全部責任。同時，也可以根據信托法對信托財產強制執(zhí)行。
六、信托財產負債與受益人、委托人的關系
在一般情況下，信托財產負債是由受托人對外承擔個人無限責任，但受托人根據我國信托法第37條的規(guī)定，有權以信托財產，包括其變價，償還對第三人的債務。而信托財產不足清償，受托人以固有財產代為償還后，應如何追償？
依據英國信托法，補償受托人的費用和損失一般以信托財產為限，但在特殊情況下即如果唯一的受益人是一個具有完全民事行為能力的人或者信托的委托人也是受益人時，則受益人個人應負有補償責任。[3]
根據日、韓以及我國臺灣地區(qū)立法例，在信托財產不足彌補費用和損失的情況下，受托人依法對受益人享有費用償還請求權和損失補償請求權，這一規(guī)定比較合理。[4]
我國信托法規(guī)定，在信托終止后，受托人為行使從信托財產獲得補償的權利時，可留置信托財產或對信托財產的權利歸屬人提出請求。因此，信托當事人可在信托合同中約定費用償還和損失補償條款，包括向委托人和受益人請求償還和補償。但受益人不特定或不存在或受益人放棄受益權時，根據日、韓信托法規(guī)定[5]，則受托人不能為請求，我國信托法也宜作同樣解釋。當然，即使當事人作出了約定，如果受托人有過失，如違背管理職責或者處理信托事務不當，則應以其固有財產承擔過失責任。如果雙方當事人均有過失，應用過失相抵原則處理[6]。
按照我國信托法規(guī)定，受托人無過失，以固有財產支付了對第三人的債務，受托人對信托財產享有優(yōu)先受償的權利。該優(yōu)先權對無擔保債權處于優(yōu)先地位自無疑義，問題是該優(yōu)先權是否優(yōu)先于在信托財產上存在的擔保物權，則未進一步明確。我國臺灣地區(qū)信托法則規(guī)定受托人的費用償還、補償請求權和損失補償請求權，只是優(yōu)先于無擔保債權。[7]鑒于我國信托法未明確受托人優(yōu)先權與擔保物權的順位，筆者認為，我國信托法規(guī)定的優(yōu)先權是一種法定優(yōu)先權，是為保證實現受托人費用、損失補償權而設計的，這種特權應限縮在一定范圍內，不能威脅物權擔保制度的基本功能，宜理解為只優(yōu)先于無擔保債權。信托設立前存在的擔保物權，在設立信托后，受托人應予以承繼，但設立信托時受托人有是否承諾信托的選擇權；而信托設立后設定的擔保物權，也只能是受托人自己設定的，受托人有設定與否的權利，為了保護債權人的利益，應認為受托人的優(yōu)先權的效力強度較擔保物權為弱。當然，這一點還需要司法解釋及判例加以最終明確和支持。
另外，如果在信托財產上存在受托人的法定優(yōu)先權和他人的法定優(yōu)先權，該如何處理，也需要立法政策的價值衡量、取舍。例如，在本文所舉的土地開發(fā)信托項目案例中，除了受托人墊付的勘察設計費外，如果還存在建筑承包合同工程價款債權的優(yōu)先權（合同法第286條），該如何決定兩者的優(yōu)先順位？筆者認為，合同法規(guī)定的建筑承包合同工程價款債權的優(yōu)先權是一種類似留置權的法定抵押權，它與建筑工人的工資（生存權）有關，生存權應優(yōu)先于財產權，并且工人對不動產有增值貢獻即加入了物化勞動，基于這種考慮，建筑承包合同工程價款債權的優(yōu)先權的順位似應在受托人的費用、損失補償優(yōu)先權之前為妥。并且受托人的優(yōu)先權如理解為劣后于抵押權等擔保物權，根據最高院對合同法286條的司法解釋[8]，承包商的工程價款優(yōu)先權應優(yōu)先于抵押權，因此，承包商的工程價款優(yōu)先權自然也應優(yōu)先于受托人的權利。
七、信托財產負債與第三債權人的關系
盡管在一般情況下，信托財產的第三債權人可以向受托人主張債權，并可向該特定信托財產申請強制執(zhí)行，但第三人的債權仍然受到信托法的特殊限制。為了保護受益權和維護信托財產的獨立性，信托法的一些特殊規(guī)定使信托財產負債形成的第三債權人的債權與一般交易合同中債權人的債權存在明顯差異。首先，因信托法明確規(guī)定受托人管理運用、處分不同委托人的信托財產所產生的債權債務，不得相互抵銷，所以債權人的抵銷權受到限制。例如，銀行借給A信托財產的借款到期未還，銀行無權扣劃同一受托人存放在銀行的其他信托賬戶中的信托資金。其次，委托人和受益人享有撤銷合同的權利，對信托財產行使追及權，可能危及交易安全。根據我國信托法第22、49條的規(guī)定，在下列條件下，信托財產的處分行為可被撤銷：（1）受托人違反信托目的處分信托財產或者因違背管理職責、處理信托事務不當致使信托財產受到損失；（2）該信托財產的受讓人明知是違反信托目的而接受該財產；（3）委托人或受益人自知道或者應當知道撤銷原因之日起一年內申請人民法院撤銷該處分行為。其結果是受托人恢復信托財產的原狀或者予以賠償，受讓人應當予以返還或者予以賠償。可見，委托人、受益人的追及權與民法物權的追及權尚有不同，前者須經依法行使撤銷權的過程。為保護交易安全，如信托財產的受讓人善意且無過失，則依法善意取得了信托財產的所有權，委托人、受益人的追及權隨即被切斷。
總之，信托財產負債問題是信托外部關系的核心，也是最為復雜的問題之一，關系到受托人、委托人、受益人、債權人各方面的權利義務和責任的分配，如何分配需要立法和司法的衡量，也需要信托當事人和信托財產交易合同的當事人根據信托法、合同法、物權法的規(guī)定合理約定各方的權利和義務。以信托財產借款是信托財產負債問題的一個典型，也是政策性比較強的問題，如何監(jiān)管尚需加強研究論證。
(xintuo摘自信托實務)